Innlegget er skrevet av advokatfullmektig Sarah-Helmine Stokke.
1. Innledning og problemstilling
Ofte signeres arbeidsavtale i god tid før arbeidstaker tiltrer stillingen, som regel fordi arbeidstaker må jobbe ut oppsigelsestiden i sin forrige stilling. Dersom det er inngått en gyldig arbeidsavtale, vil denne i utgangspunktet være bindende for partene frem til avtalen eventuelt sies opp.
I perioden mellom arbeidsavtalen signeres og arbeidstaker tiltrer stillingen kan det likevel oppstå omstendigheter som gjør at en av partene ønsker å frafalle arbeidsavtalen. Slike omstendigheter kan for eksempel bestå i at arbeidstaker ikke kan starte til avtalt tid, arbeidstaker har fått et annet mer attraktivt jobbtilbud eller endrede behov hos arbeidsgiver. Her vil det ha betydning hvorvidt en slik frafallelse må skje etter reglene i arbeidsmiljøloven eller etter alminnelige avtale- og kontraktsrettslige regler.
Problemstillingen videre er hvorvidt opphør av arbeidsavtalen før tiltredelse må skje med grunnlag i avtale- eller arbeidsrettslige regler. Fokuset i dette innlegget vil være der arbeidsgiver ønsker at arbeidsavtalen skal opphøre som følge av arbeidstakers forhold.
2. Opphør av arbeidsavtale før tiltredelse
2.1. Avtale- eller arbeidsrettslige regler om opphør av arbeidsavtale?
Arbeidsmiljøloven stiller flere krav til en oppsigelse, herunder diverse formkrav, krav om drøfting, samt at oppsigelsen må være saklig begrunnet. I tillegg kan det ikke avtales en oppsigelsesfrist på mindre enn én måned [les mer om krav til en oppsigelse her].
En avtale kan etter avtaleretten anses som ugyldig blant annet som følge av bristende forutsetninger. Dersom en avtale er gyldig inngått, kan den heves på kontraktsrettslig grunnlag som følge av vesentlig mislighold. Det er altså enklere å frafalle en arbeidsavtale på avtalerettslig grunnlag, da det her ikke stilles de samme kravene som til en oppsigelse etter arbeidsmiljøloven. Om det er avtale- eller arbeidsrettslige regler som må følges har derfor stor betydning spesielt for en arbeidsgiver som ønsker å opphøre en arbeidsavtale.
Hvorvidt en oppsigelse må skje i medhold av avtale- eller arbeidsrettslige regler er ikke regulert i norsk lov. Svaret beror derfor på ulovfestet rett. På hvilket tidspunkt arbeidsmiljølovens oppsigelsesvern inntrer har lenge vært gjenstand for diskusjon i juridisk teori og rettspraksis. Problemstillingen synes å ha vært særlig aktuell ved ansettelse av gravid arbeidstaker som ved signering av arbeidskontrakt har avtalt tiltredelse på et tidspunkt vedkommende vet at hun vil være i permisjon, uten å opplyse om dette. Nedenfor vil de mest sentrale sakene belyses.
2.2. Gravid vikar-dommen
Saken i rt. 1988 s. 766 gjaldt en arbeidstaker som ikke hadde opplyst om at hun var gravid på jobbintervjuet. Da hun skulle bekrefte ansettelsen opplyste hun om at hun skulle søke permisjon på grunn av graviditeten om en måneds tid. Stillingen skulle vare i fire måneder og om hun skulle ta permisjon ville hun kun jobbe for arbeidsgiveren i én måned.
Høyesteretts kjæremålsutvalg drøftet om fortielsen om graviditeten førte til at arbeidsavtalen var ugyldig. Retten la til grunn at bristende forutsetninger måtte tilsi at arbeidsavtalen kunne settes til side etter avtalerettslige regler. Dommen har senere blitt tolket slik at generelle avtalerettslige regler kommer til anvendelse frem til arbeidstaker tiltrer stillingen, og at arbeidsmiljølovens oppsigelsesvern først slår til etter tiltredelse.
2.3. Allmennlærerdommen
I Rt. 2004 s. 76 hadde en mann blitt fast ansatt som allmennlærer ved en skole, men det viste seg senere at han ikke oppfylte kravene for stillingen. Både læreren og skolen kunne bebreides for at dette ikke ble oppdaget tidligere. Saken gjaldt spørsmålet om arbeidsforholdet måtte bringes til opphør etter arbeidsmiljølovens regler, eller om det var tilstrekkelig å gjøre avtalerettslig ugyldighet gjeldende.
Høyesterett kom til at tiltredelsen måtte være avgjørende for hvilke regler som skulle anvendes. Ettersom den manglende kompetansen ble avdekket først etter at læreren hadde tiltrådt stillingen, tilsa reelle hensyn at han måtte bli beskyttet av arbeidsmiljølovens stillingsvernsregler. Dommen tilsier, i likhet med Gravid vikar-dommen, at man først er beskyttet av arbeidsmiljølovens stillingsvern ved tiltredelse. Før tiltredelse gjelder avtalelovens regler om ugyldighet.
2.4. Samfunnsutviklingen
Gravid vikar-dommen har imidlertid blitt kritisert i juridisk teori i etterkant, og det er antatt at resultatet ville blitt annerledes i dag. Dette kan begrunnes i samfunnsutviklingen mot større vern av kvinner i arbeidslivet. Hertil kan nevnes likestillings- og diskrimineringsloven § 6 som legger til grunn et forbud mot diskriminering på grunn av graviditet.
I en nyere sak fra diskrimineringsnemda fra 24.09.20 (sak 20/57) hadde en gravid kvinne blitt nektet jobben som følge av at hun ville gå ut i permisjon. Kvinnen hadde opplyst om graviditeten etter hun mottok jobbtilbudet, men før hun hadde signert arbeidskontrakt. Spørsmålet var om det forelå et brudd på likestillings- og diskrimineringsloven ved å nekte henne å tiltre stillingen.
Nemnda la vekt på at arbeidsgiver ikke hadde sannsynliggjort at det var snakk om en tidsbegrenset kontrakt. Videre uttaler nemnda at kvinnen var beskyttet mot diskriminering uavhengig av om det var snakk om et vikariat eller fast stilling, jf. likestillings og diskrimineringsloven § 29 andre ledd. Forbudet mot «forskjellsbehandling på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel i forbindelse med ansettelse er (…) absolutt».
Nemnda konkluderte med at arbeidstaker var utsatt for forskjellsbehandling og tilkjente arbeidstakeren 50.000kr i oppreisningserstatning og 75.000kr i erstatning for økonomisk tap. Saken fra diskrimineringsnemda antyder at resultatet i dommen fra 1988 kunne blitt annerledes i dag.
3. Avsluttende bemerkninger
Oppsummeringsvis gir rettspraksis uttrykk for at arbeidsmiljølovens regler først kommer til anvendelse ved tiltredelse. Senere praksis fra lagmannsretten støtter oppunder dette, jf. LB-2021-80605 og LF-2021-35670. Det synes å være avgjørende hvorvidt det foreligger en ugyldighetsgrunn ved inngåelse av avtalen. Det er likevel ikke en absolutt grense da særlige vernehensyn kan foreligge i den konkrete saken. Saken i Diskrimineringsnemnda viser også at arbeidstakers forhold må vurderes konkret, og at ikke alle omstendigheter kan legitimere opphør av arbeidskontrakten.
Ved opphør av arbeidskontrakt risikerer arbeidsgiver et erstatningsansvar overfor arbeidstaker. Dersom du er i tvil om det er grunnlag for å si opp en arbeidskontrakt før tiltredelse bør du kontakte advokat tidlig for en rettslig vurdering av din sak. Vi bistår både arbeidsgivere og arbeidstakere i arbeidsrettslige spørsmål.